中日“家事調�！钡谋容^研究--《比較法律文化論集》
一、日本的“家事調停”制度
第二次世界大戰以后，日本根據戰后制定的新憲法，規定了婚姻及其家庭立法必須遵循的個人尊嚴和兩性平等的原則，并設置家庭裁判所，對家事糾紛實行與訴訟不同的調停審判程序。1948年1月1日，在廢除原有的人事調停制度的同時，實施新的《家事審判法》，實現了“大正”以來對家事調停制度的構想。 調停是社會傳統的以和為貴的共感和消滅對立抗爭的手段，家事調停的目的不僅是解決和緩和家庭糾紛，而且是為了積極地維持美滿幸福的家庭。這是日本家事調停制度的出發點和特色�！都沂聦徟蟹ā返闹贫�，又提出了在家事調停方面樹立新的理念，導入科學的知識和技術，使糾紛得到合理的符合時代要求的解決的新課題。 日本很多學者對家事糾紛有著深刻的分析和獨特的見解。如高野耕一先生通過研究發現，家事糾紛與民事糾紛相比有以下幾個重要的特征：第一，引起家事糾紛的原因復雜，不能輕易地探明；第二，家事糾紛的過程時時刻刻在流動，對它的變化無法預先判斷；第三，解決家事糾紛的方法和途徑多種多樣；第四，家事糾紛的處理結果往往伴隨著家事糾紛的拖沓、復雜和呈現出的困難態勢，而出現當事人不予執行的情況。我妻榮先生則將家事糾紛的特征概括為“財產關系的合理性和身份關系的非合理性”。他認為，“財產關系是合理的關系，可以用合理的一般的解決基準來對待。而身份關系是非合理的關系，家事糾紛的基礎就是身份關系，其背后潛藏著復雜的人際關系，表面上看，有財產分割、精神安慰費、養育費等支付金錢的請求，其根本則是夫妻間、親族間情感上、心理上的糾葛，即埋藏著的非合理要素。因此，為了合理地解決表面上的法律糾紛，有必要先解決這些非合理的要素。顯然，對待非合理的關系，適用合理的一般基準是不適當的�！�
日本的家事調停是在裁判所的參與下，根據當事人之間達成的相互讓步的合意，自主地解決家事糾紛的程序，是較之家事審判和人事訴訟最優先的解決手段。《家事審判法》第18條規定：“提起訴訟的當事人，在訴訟開始前，必須經過家庭裁判所的調停。”“如果當事人在提起訴訟時沒有申請調停，地方裁判所可以依職權將該訴訟轉付家庭裁判所先行調停�！奔此^的“調停前置主義”。 日本家事調停的對象，依程序分為三類：乙類事件、人事訴訟事件(第23條事件)和民事訴訟事件(第24條事件)。乙類事件是可以依據當事人的合意，至少是當事人可以自主地解決的糾紛事件。包括：其一，與夫妻關系有關的夫妻同居、夫妻間的協助、婚姻費用的分擔、離婚財產分配、夫妻財產契約管理人的變更及夫妻共有財產的分配、指定祭祀財產的繼承；其二，與父母子女及親屬關系有關的親權人的指定和變更、子女監護人的指定、變更、撫養費的請求等；其三，與撫(扶)養有關的扶養請求、扶養義務人的指定、扶養順序的確定、撫(扶)養費的增加的請求；其四，與繼承有關的遺產分割、(生前)推定繼承人的廢除·取消等等�！都沂聦徟蟹ā返�20條規定，對于乙類事件，家庭裁判所可以在任何時候，依照職權進行調解。 人事訴訟事件是指：(1)與夫妻關系有關的婚姻無效·取消、涉外婚姻無效、協議離婚無效·取消；(2)與子女親屬關系有關的嫡生子女的否認、確認親子關系的存否、涉外親子關系不存在的確認·認知·認知無效·取消、收養關系無效·取消、協議離緣無效·取消、父親的確定等等。 民事訴訟事件則專指人事訴訟中的離婚和離緣，及民事訴訟事件中與家庭有關的事件或糾紛。 家事調停在家庭裁判所進行，調停程序一般依當事人向家庭裁判所提出的調停申請而開始，調停申請可以是書面的，也可以是口頭的，管轄機構或為被告人所在地的家庭裁判所，或由雙方合意而定，對無管轄權的家庭裁判所的調停申請，原則上移送有管轄權的家庭裁判所受理。 調停的權限有：指定調停日期、傳喚有關人員；對與調停結果有利害關系的人可以參加調停；對非律師代理的代理人或輔佐人出庭的許可和取消；調停成立之前，必要時行使確認處分的命令(這種處分不具有執行力)；允許旁聽；為明確事實，要求當事人提供資料，必要時可委托官方或公署調查，或要求銀行或被認為合適的人員報告與事件有關人員的存款、收入及其他情況。 調停委員會的決議由組成人員的二分之一以上意見通過。如意見各占半數時，由家事審判官定奪。家事調停是非公開的，調停委員會的決議也是秘密的，如果調停委員或作為調停委員的人，無正當理由泄露了評議的過程和意見，根據法律規定，將被處以10萬日元以下的罰金。
調停委員會的組成和調停委員制度，是日本家事法中極具特色的一頁。調停委員會原則上由“一名審判官和兩名以上的調停委員”組成(《家事審判法》第3條第2款)。實際上由于家事調停事件相當多，據統計，年平均超過4萬件，這個數字對裁判官來說人力明顯不足，因此，裁判官不參加調停的情況也很普通。調停事件的處理內容，有相當部分可以說是根據調停委員的能力來決定的。這一切自然決定了對調停委員較高的能力要求和素質要求。 ’ 日本家事調停委員是由最高裁判所任命的非常勤的國家公務員，他們與擔當家事調停責任的家事審判官、參與人、家庭裁判所調查官、書記官、醫務室技官等一起從不同的職務和角度，擔保了家事調停的民主性和科學性。 值得一提的是家庭裁判所調查官一職的設置，這是日本家事法從人際關系出發，為了從科學、專業的角度對家事糾紛的背景和原因等事實進行調查而設置的輔助機構，也是非常重要的科學輔助機構。一般調查官主要對事實進行調查，對事件的關系人的性格、經歷、生活狀況、財產狀況、家庭環境等進行調查，必要時還可以與社會福利機構取得聯系，對不出庭的當事人進行規勸，調查調停審判后的義務的履行情況等等�？茖W調查官則依據f臨床心理學和家庭心理學，針對當事人的心理狀態，對當事人的性格和當事人之間的關系進行調診；心理調查官運用心理調整的技法，對當事人進行心理調整，處理比較困難的糾紛事件；醫務室技官主要執行審判的命令，如出席調�，F場陳述意見，對當事人的心理狀況進行診斷等等。 日本的調停委員制度與精通法律的審判官的制度不同，它主要反映的是民間的“良識”和經驗，因此，法律對調停委員的要求是“德望良識”，調停委員不但要具備公民的良知學識和對事態溫和的處理方法，而且還要能夠傾聽當事人的意見和分辨，充分理解當事人，判斷事實正確，言行謙虛，語言具有說服力，能靈活運用醫學、心理學、社會學、經濟學等專門知識，對糾紛的解決提出妥善的調停方案。 日本的家事調停既然是根據事實，以適當、妥當地解決家事糾紛為目標，通過說服、斡旋，由當事人依照承諾和合意，自主地解決糾紛的制度。那么，判斷調停委員會對當事人達成合意的說服、斡旋是否符合法律，是否適合社會需要則是至關重要的，因為它在一定程度上左右著調停的成立與否。這種判斷一般被稱為“調停判斷”。日本家事調停的“中核”是當事人的合意，所以法律上和實務上對調停是否達成合意相當重視，但是由于家事調停既屬于根據自然的身份關系所引起的非合理的范疇，又屬于與糾紛有關的訴訟事項，還屬于審判事項的范疇，所以法律不可能對適用不同實體法的家事調停作出一刀切的標準，加之調停委員們各人的人生觀、倫理觀、價值觀的差異，對調停適用的法律及其解釋也不盡相同，因此，很難用一個標準確認它是否適合社會的需要。有鑒于此，家事調停的判斷基準只能是概念性的、原則性的：即以個人的尊嚴和兩性本質上的平等為基礎，謀求家庭平和和健全的共同生活，在符合實體法規定的要件和立法宗旨的同時，由調停委員會依據調停判斷，提出最終的解決方案。 調停成立時，裁判所制作的調解書與確定判決具有同等法律效力；調停不成立時，或轉人家事審判程序，或轉入地方裁判所的人事訴訟程序。
二、中國的調解制度
中國調解制度的歷史遠比日本悠久，自唐以來，調處息訟一直受到統治者的青睞，并在民間廣泛應用。受千百年來儒家傳統文化的影響，中國人形成了自己獨特的與世界其他民族不同的心理素質，和中庸調和、以和為貴等處世哲學和價值觀，這些因素決定了追求調解的目的是以溫和、保守、折衷、妥協的態度處世待人，達到求大同存小異，謙讓寬容，社會安定的目的。 ’ 儒家的“禮”是中國特有的一種文化現象，經過不斷的改造、充實，“禮，，由一般的祭祀儀式，演變為確認宗法等級名分與秩序的行為規范，成為“經國家，定社稷，序民人，利后嗣”的行為規范。以綱常名教為內涵的“禮”，與法互為表里，被用來調整社會的等級秩序和人身關系，解決各種各樣的民事紛爭。調解作為調解人事關系的一種手段，與“禮”所追求的調和目的一拍即和，同時調和方式本身亦符合儒家宣揚的對待生活的中庸的生活態勢和傳統的安分守己、息訟寧人的民族性格，因此成為調解制度經久不衰的原因。 中國的調解經歷了鄉治調解、宗族調解、民間調解的歷史，現行的調解法律制度是從民間大眾自發形成的民間調解而來，有人民調解(民間調解)和法院調解兩重構造。1953年《人民調解委員會暫行組織通則》在原則上規定了人民調解委員會的性質、任務、職權范圍及組織活動，明確了人民調解委員會是唯一的調解民間糾紛的大眾組織的法律地位。1985年5月頒布的《人民調解委員會組織條例》(以下簡稱《條例》)確立了根據當事人自由意志進行調解的原則，排除了強制調解的慣習。尤其是《民事訴訟法》的實施，全面廢除了事先調解主義，當事人可以不經過人民調解，直接請求法院解決糾紛。但是，盡管如此，人民調解仍然保持著著重解決民事糾紛、家庭糾紛的基本態勢，對社會安定和家庭幸福發揮著有效的作用。 現行的法院調解總結了中國歷史上解決紛爭的合理要素和馬錫武調查研究的審判方式，成為進入訴訟程序后的一種調解方式。法院調解也經過了從“以調解為主”到以當事人“自由意志和合法原則”為基礎進行調解的轉變過程，《民事訴訟法》第85條規定“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解”，第88條規定“調解達成協議，必須雙方自愿，不得強迫。調解協議的內容不得違反法律規定”。
人民調解組織是指憲法規定的城市、農村及居民區設置的村民委員會、居民委員會，在城市則由街道辦事處負責。調解委員會負責處理所居住區的公共事務及公益事業，調解民間糾紛，協助維持社會治安，并向政府反映群眾的意見和要求。人民調解委員都是經過大眾推選的，因而決定了中國的調解組織是一個大眾的、自治的組織。調解委員的資格要件是人品好，有群眾基礎，熱心調解活動，并具有一定的法律知識和政策水平(《條例》第4條)。根據《條例》第2條的規定，調解委員會受基層政府和基層法院的領導，上述兩種機構可以直接或派員指導調解委員會的日�；顒�，或從專業的角度對調解活動的合法性和違法性進行判斷，以保證人民調解適用政策、法律(規)的正確。事實上，由于人民調解活動的展開，在一定程度上減少了一審法院受理訴訟案的件數。 人民調解的范圍可以涵蓋民間發生的一般的民事和家庭糾紛，細分起來既復雜又多樣，除與血緣和身份關系有關的婚姻家庭糾紛外，還包括鄰里關系、財產繼承、扶養等，有時還涉及生產經營。因此，有學者稱這種官治與民治相統和的、自主性與積極性相統和的、非強制的人民調解制度是具有中國特色的調解制度。
人們熟知的法院調解是訴訟內的調解，是對于進入訴訟程序的民事或家庭糾紛實行的調解，所遵循的是“自由、真實、合法”的原則。法院調解的主宰者是法院的審判員或合議庭，而不是為調解而成立的調解組織，當事人之間的協議可以在得到法院的認可后發生法律效力，審判員也可以根據糾紛的具體情況，提出解決方案，促使當事人達成合意。調解行為貫穿審判程序的始終，可以在訴訟的任何程序適用，但是，除離婚案件外，調解不是訴訟的必經程序，如果當事人拒絕調解或調解不可能時，應該進入審判程序。法院調解可以成為終了訴訟程序的一種方式，法院根據當事人的自由意志達成的協議制作的調解書與法院依法作出的判決一樣，具有法律的約束力。 國內有很多關于調解制度的專著和論文，從不同的角度和方面闡述和論證了中國調解制度的理論和實務，學術觀點仁者見仁，智者見智，筆者在此不再闡述。
三、中日家事調停(解)的比較
通過上述對日本、中國調停(解)制度的理解和分析，可以看到中日兩國的調停(解)制度存在以下幾點不同：
1．調解的“相位”不同。日本的家事調停采取的是“調停前置主義”，身份關系的非合理性是“調停前置主義”的依據。由此學說出發，對因身份關系所引起的糾紛，盡量采取彈性的解決方法，使當事人從理性和情緒的混亂中恢復平靜，并通過達成的合意，自主地解決糾紛。日本的家事調停旨在將在法庭上經過公開的訴訟程序的解決，盡可能地引導到調停上來。 中國的調解遵循當事人自由意志和合法的原則，調解不僅是在公開審理前的“前置”，而且貫穿訴訟的全過程。相對于日本的把家事調停作為訴訟程序前的處理的法定階段、而使家事調停成為訴訟制度的重要補充形式而言，中國的調解則表現為更充分地尊重當事人的意志和選擇，當然并不是對所有的糾紛都要進行調解。但是，法院在處理離婚案件時，往往進行調解。
2．調解的構架不同。(1)日本家事調停由司法機關家庭裁判所實施，根據事實，采取的是適當的說服、斡旋手段，使當事人達成合意，解決糾紛。調停制度的出現，取代了傳統上的根據法律得出結論、根據判決強制執行的解決糾紛的方法。 中國的調解分為人民調解和法院調解。前者是謀求訴訟外解決糾紛，由群眾性的自治組織人民調解委員會擔任調解，這種制度在日本沒有；后者是在法官的主持下，當事人通過協商，對事實達成合意，解決糾紛。人民調解和法院調解共同構成中國的調解制度。 (2)日本的家庭裁判所既是處理非訴事件的裁判所，也是當事人達成合意的媒介和提供援助的家事調停裁判所。為了解決糾紛。家庭裁判所設置專門的調查員，在調解中運用現代醫學、心理學、社會學、經濟學等專門知識，同時配置專門的心理學家，使裁判的機能和調查的機能共同發揮作用，提高了家事調停的科學性。 中國沒有象日本那樣設立專門的處理家庭糾紛的法院，各級法院的民事審判庭對包括調解在內的民事和家庭糾紛進行審理和判決，民事調解和家事調解沒有嚴格地從專業上予以區分，當法院認為必要時，可以邀請專家或陪審員一起參加調解。人民調解不受時間、地點、人員、方式方法的限制，只要是對解決糾紛有利的方法就可以采用，在這一點上具有司法程序無法相比的靈活性。 (3)日本家事調停的實施者是民間的調停委員或家庭裁判所的裁判官，調停委員會最重要的程序是裁判官和調停委員會的評議，他們要在調停的每一進程確認事實，對調停方案進行策定，這一過程中裁判官的自由裁量權的行使是有彈性的。 中國人民調解的主要角色是人民調解委員會，調解的主持者實際充當著仲裁人，調解委員會在處理糾紛時，既沒有裁判權也沒有命令權，不管當事人是否請求調解，只要調解委員會判斷應該調解，就預示著調解的開始。法院調解可以由法官一人進行，也司以由合議庭進，調解在法官的主持下與當事人進行充分協商，實際上是法官與當事人共同行使訴訟的行為。 (4)日本家事調停朝著調停委員的專門化發展，其結果是使調停具有了準裁判的性格。例如，《家事裁判法》規定調停委員會有認定事實的權利，裁判官要在聽取調停委員的意見，綜合平衡考慮的基礎上作出決定，一方當事人提出異議申請時可以享受再審的權利，表明了調停法律自身對調停程序化的側重。中國無論是人民調解還是法院調解，雖然對調解在程序上正在逐步加以規范，但是非程序化的性格仍然較強，從非正式的角度看，程序法對調解程序的行為要件和程序是否妥當等沒有明文規定。 (5)日本家事調停委員會由民間人士和裁判官組成，所調停的事件由家庭裁判所指定，因此，調停機構與司法機構交織，帶有渾然一體化的傾向。與日本家事調停相比，中國調解的混編性非常薄弱，法官職業化的特點更加突出，人民調解委員會委員雖然是由大眾推選出來的，但調解委員會總是或多或少從屬于司法行政機關，調解委員的努力，有時與大眾的企望相離甚遠。
3．調解判斷的基準不同。 (1)日本在家事調停過程中，既有運用法律作為交涉武器的一面，更有調停者依法判斷的一面。作為調停規范的條理，只要不違反法律強制性的規定，可以排除任意法規的約束，事實上是唯一的排他的最終判斷基準。 中國的調解所依據的基準有儒學“禮”的倫理規范，有長期以來人們在社會生活中形成并被認可的習慣、規約、人情等。現代社會調解的基準，主要是法律的規定和政府各部門的政策條件和社會公德，因為當法律(規)、政策沒有明文規定時，應該依照社會公德的標準進行調解活動。 (2)日本一貫以“條理”作為調�；鶞�，“條理”是社會生活的根本理念，“公序良俗”、信義誠實的原則是“條理”的表現形式，而“條理”的適用必須以實體法為指導。 中國的調解自古以來就注重道德教化的作用，道德和法律有時處在同一位置上。因此與日本相比，中國的調解主要強調對當事人進行法律宣傳和教育，根據社會公德的要求解釋法律，使說教更具權威和影響力，調解本身也具備了教育和宣傳的機能。 總之，中國和日本在兩種完全不同的社會制度和國情下，形成了兩種各具特色的調解制度。在這種情況下，我們無法評議孰是孰非。但是，日本的家事調停制度確有值得我們借鑒的地方，如強調公民的權利意識；在調解過程中鍛煉法官的分析、整理和判斷能力；對調解委員的專業素質要求，以及科學地處理糾紛等。筆者以為，在市場經濟化的當今，調解應更注重對人們的經濟、社會、家庭、法律、精神諸現象的深刻理解，調解者更應具有敏銳的洞察力和靈活的方法，在實務上利用諸領域的科學知識，使調解更有說服力。
摘自：中國政法大學法律史學研究院編《比較法律文化論集》
